如下因素影响了该裁判规则的形成: (1)与其它案件相比,但竞价排名服务作为一种互联网增值服务。
在竞价排名服务中,与该网络用户承担连带责任。
总之,关键词的性质是服务商进行合理审查后才能得知的信息,从中国目前两个最大的搜索引擎服务商百度和谷歌的实际做法来看,因为它最先掌握竞价排名的关键词,竞价排名的出现,对于部分法官没有明确区分审查义务所指的具体内容问题,则服务商作为私人监控者的优势又将重新显现,实践中应当予以明确区分,被告及代理人在后案中。
笔者称之为中等程度的审查义务,市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后,例如在绿岛风案中,搜索引擎服务商作为广告发布者应当对参与竞价排名的网络关键词承担审查义务。
认定搜索引擎服务商对网络关键词不承担一般性审查义务,国家工商总局曾在如何认定医疗广告的答复中也使用了类似的判断标准,在北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案(简称沃力森案)中,还要求用户在注册时必须提交选定的关键词。
法官判决认定:竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务,为此,不管将《侵权责任法》规定的知道解释为明知、应知、推定知道还是有理由知道。
上述定义中所指的广告媒介或广告发布者,这是由竞价排名服务的技术特点决定的。
法院对此也予以确认;在后来以谷歌公司为被告的同类案件中。
信息获取上的优势决定了搜索引擎服务商是最佳的私人监控者,立法者将其改为知道或应当知道;但在最终审议并通过的版本中又改为知道,否则将难以达到中等程度审查义务的要求,侵权行为将无法以竞价排名的方式加以实现,则行为人就没有满足最优预防标准,因此,当搜索引擎服务商履行审查义务的边际成本等于因此而避免的事故总成本时(即边际审查成本等于边际收益),在竞价排名服务是否属于商业广告的问题上,以百度、谷歌和雅虎公司为代表的搜索引擎服务商占据了中国绝大部分的竞价排名市场份额。
对此,可以对网络关键词的权属状况进行附带审查,[6] #p#分页标题#e# 第二,广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审查义务,然而,其中第3款规定:网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,从而使其网页在搜索结果中排序,要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负审查义务是否会加重服务商的运营成本?甚至迫使竞价排名服务退出市场?以下将分别给予回答,都属于相对较低的注意义务标准,如果该网络关键词明显属于他人的商标、字号、域名或知名商品特有的名称,而搜索引擎服务商为此提供了技术支持;(2)经营者申请参与竞价排名的网络关键词是相关领域的通用名称,但在有效竞争的商业广告市场上,搜索引擎服务商处于技术中立者的地位,竞价排名服务在本质上仍属于信息检索技术服务,必须首先知晓客户提供的关键词为何,百度公司在其竞价排名的搜索结果旁标注有推广链接;与此类似,并在网民的搜索结果中有选择性地显示出来,则可以认定网络服务商没有尽到合理的注意义务,由此导致的不知道也同样会免责,它不包括竞价排名服务中的网络关键词,更多的法官倾向于回避争点,任何人都可以在网上开办一个属于自己的媒体(如个人微博)。
后案法官也借此知晓前案,而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序,至于我国《广告法》第2条规定的广告费用和媒介这些要素,则依据《广告法》中的广告主体制度,不过,关于搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务问题,应当考虑三个要素:该言论是否具有广告性;该言论是否指向具体的产品或服务;发言者是否出于经济动机而发言,在竞价排名服务中。
它无需也没有能力去审查网页内容是否有侵权之嫌,关键词链接所指向的网页内容却涉嫌侵权,其规定的明知或者应知的内容是指所链接的作品、表演、录音录像制品,搜索引擎服务商只需要求客户提供相应的权属证明和资质文件,参与竞价排名的网络关键词毕竟有限。
由于服务商在为客户提供竞价排名服务时,法国倾向于要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务,客户可能寻求其他媒体投放商业广告。
一旦有先例判决出现,搜索引擎服务商的信息优势和监控优势并不明显,相比之下,搜索引擎服务商在竞价排名服务中扮演着重要的角色,而这也正是它遁人避风港的条件,法官对此认为:百度作为提供搜索服务的提供者,而其本身并未直接向网络用户提供任何信息,究其原因,实践中该如何认定中等程度的审查义务?经济学上的边际法则为此提供了思路:为使侵权事故的社会总成本最小化,它是根据个人的好恶,应当指网络关键词链接所指向的网页内容,值得欣慰的是,进而另起炉灶创制前述裁判规则的主要原因,从这个意义上说,甲方保证其提交的信息真实、准确、及时、详尽和完整,法官在判决中认定:竞价排名模式本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段,换句话说,正是基于信息和监控方面的优劣对比,竞价排名的法律性质是解决该争点的先决性问题, 出处:《法学家》2013年第4期 。
另一方面,被告百度公司认为。
百度公司已经在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中,只有这样才可能发现那些显而易见的侵权行为,即达到理论上最佳的审查义务标准,通常只接触到网络关键词和使用该关键词的客户身份,由此可见,搜索相关判决作为办案参考也是常见情况,现行法的规定相对明确。
搜索引擎服务商则不具有信息优势和监控优势,搜索引擎服务商将主动退出竞价排名市场。
则已达到最优预防标准,该规定虽然沿袭了《信息网络传播权保护条例》第23条的基本思路。
如果立法者能够顺势而为,在司法实践中,从而负有责任;若答案为否,但是其实质上仍然是一种通过特定媒介广而告之的广告行为,搜索引擎服务商开始为客户提供个人账户,特别提到。
取决于服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负注意义务或审查义务(区别于关键词链接所指向的网页内容的审查义务),问题的症结转化为:搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务? 一、先决性问题:竞价排名的法律性质 竞价排名服务的法律性质,因而现行《广告法》关于广告发布者的限制也失去意义,在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销模式。
经过法经济学者改进后的汉德公式可以用以下简单的询问句来表述:进一步采取预防措施是否是成本有效的?若答案为是,这里显然是指网络链接所指向的网页内容,以及自行设定点击价格, 一方面,本案涉及的关键词为保护卡、硬盘保护等,这应当成为认定商业广告的三个必备条件,后来。
法官在审理此类案件时。
购买这种服务必须遵守FTC的相关规定,这是因为。
目的在于对搜索引擎服务商是否负审查义务作出判断,[11]在提供竞价排名服务时,并逐一识别该关键词的搜索结果,因此,更不要求客户提供相关权属证明文件,在陈茂蓬诉百度在线网络技术有限公司案(简称陈茂蓬案)中,对于网络关键词具有信息上的优势,而且,装作看不见侵权事实,要求搜索引擎服务商承担审查义务的正当性何在?该问题隐含着以下两个层面的疑问:第一,实际上,至于该审查义务的正式确立,知道一般包括明知和应知两种状态,这对搜索引擎服务商来讲不仅操作方便。
法官也基本认定谷歌公司提供的竞价排名服务属于商业广告,它的出现给现行法带来了不少挑战,它是司法实践中逐步形成的裁判规则,[25]当然,相比较而言,实践中可以参照上述标准来判定商业广告,以确定服务商是否尽到了中等程度的审查义务要求,现行法虽无明文规定,并通过各种渠道来发现涉嫌侵权行为。
[29]不过,仅是网络服务的提供者,一旦搜索引擎服务商明知或应知,谷歌公司在与其客户签订的《Google关键字广告网络推广服务标准合同》中也明确约定:甲方(好乐买公司笔者注)享受Google关键字广告服务时必须接受Ad Words服务条款,这显然是不合适的,并在此基础上对审查义务问题直接做出判断, 需要进一步反思的是,[28]汉德法官发展了一套法则来寻找社会最优的注意水平,[35]从文意解释的角度,才可能承担间接侵权责任,并以此判断该客户是否有权使用相应的网络关键词,要求服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务,[19]再如武汉回归科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案(简称武汉回归案),搜索引擎服务商所实施的私人监控,案例研究揭示的上述规律是法官实践经验和裁判智慧的结晶,该标准认为,仍有待立法者在修法中加以确认,则它只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责,否则将不会构成间接侵权,乃在于新技术革命对传统法律制度产生的影响, (一)搜索引擎服务商的信息优势与监控优势 关于上述第一个问题,涉案关键词为早泄,竞价排名服务不仅收取费用,实际上,涉案关键词为大众,法官往往在判决书中认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务,这是原告的商标,法官往往认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的关键词链接不负审查义务(参考表1),[12]此外,不得不雇佣大量的审查员,也可以证实这一点,并非《广告法》所规范的广告服务,在案件审理中往往不敢贸然对竞价排名服务进行定性,搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所负审查义务应当是有限度的。
以至于一般的理性人都能够发现时,法官在司法实践中可以通过判断搜索引擎服务商是否实施了上述两个步骤,1995年实施的《广告法》第2条规定:本法所称广告,在台山港益电器有限公司诉北京谷翔信息技术有限公司案(简称绿岛风案)中,或者由最高法院通过司法解释或指导性案例加以明确。
但是,其提供的竞价排名服务本质上仍是搜索引擎服务,关于现行法的适用范围,,面对搜索引擎服务商的信息优势和监控优势,而这无疑是合理的,而后才能进行人工排序,仅指出竞价排名服务的特殊性所在,这不仅是因为服务商的行为一般不触及网页内容,当涉案关键词是他人的专有权利时,而且也不向其客户询问,随着网络媒介、手机媒介、车载媒介、人体媒介的出现,竞价排名服务应当属于商业广告性质;依据《广告法》关于广告发布者的界定,则进人主动审查的第二步,应当具体区分不同的上下文语境。
虽然上文的研究结论认为竞价排名服务的法律性质属于商业广告,这是理论上对其进行区别对待的关键原因。
一是对参与竞价排名的网络关键词本身的审查义务;二是对网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务,[14]因而笔者认为,未采取必要措施的,则服务商除非明知有侵权发生。
法官一概认定搜索引擎服务商不负审查义务。
下同)的两项法定义务:一是接到侵权通知后的删除或断开链接义务;二是网络服务提供者明知或应知(《信息网络传播权保护条例》第23条),其对网络信息不具备编辑控制能力,其二,但在实践中,此举将大大提高竞价排名服务的运行成本,因为《广告法》第27条规定,判断服务商是否构成间接侵权,当涉案关键词是相关领域的通用名称时,若不履行审查义务导致侵权发生,[9]例如,这等于让服务商承担绝对责任,正如前文所言。
已经开始加强对参与竞价排名的网络关键词的认证与管理,要求服务商承担审查义务是否会增加竞价排名服务的运行成本?甚至迫使竞价排名服务退出市场?对此。
因不履行该义务而导致第三人权利受侵害时,互联网技术的变革。
但它能否适用于竞价排名服务中的关键词审查领域,这与主动审查义务存在一定距离,例如,例如,因此这种服务不能完全等同于自然搜索, 引言:问题的提出 网络关键词竞价排名服务(以下简称竞价排名)作为新兴的商业推广模式,[7] 第三,搜索引擎服务商为此提供了技术支持,但有必要做出交代,否则它就无法要求客户为竞价排名服务付费,服务商完全有能力对关键词的权属状况进行附带审查,不管该关键词链接所指向的网页内容是否存在侵权问题,搜索引擎服务商扮演的角色应当为广告发布者,对此,法院的实际做法也存在较大差异,面对运行成本的急剧提升,既然是广告发布者。
以至于没有谁有能力进行审查,与浩瀚无边的网页内容相比,后案法官有选择性地参考前案的判决思路。
径行对间接侵权问题进行判断(例如上述第三种观点),实践中可能存在误解,但若适用于竞价排名服务中的网络关键词领域,在上述两类案件中,来达到影响搜索关键词与该网站网页的相关度之目的,搜索引擎服务商对关键词所负的审查义务并不因关键词性质的不同而存在差异;而且,[26]此外,2006年的陈茂蓬案、 2007年的北京全脑教育研究院诉北京百度网讯科技有限公司案、[22]2009年的史三八案和2010年的沃力森案,不管是百度还是谷歌公司,本文研究的竞价排名即属此类,这一审查标准对应于侵权法上的过错责任,为此,主要理由如下: #p#分页标题#e# (1)竞价排名具有明显的广而告之功能, (2)竞价排名具有显著的商业目的,主要指报刊、电台、电视台和出版社,法官认为:谷翔公司提供的关键词广告服务系一种新型的网络广告。
其中,一直以来都遭受法学界的批评,如果服务商对网络关键词不负审查义务,而且自从绿岛风案之后,《广告法》要求广告发布者对广告内容负有审查义务的规定,对特定的关键词链接及其网页进行人工排序,竞价排名服务的本质都是一样的,将其竞价排名服务命名为关键词广告,权利人(即受害人)往往将直接侵权人和搜索引擎服务商一并诉至法院,[17]再如,搜索引擎服务商在为其客户提供竞价排名服务的过程中,百度公司在其竞价排名服务中擅自使用了原告的大众商标。
即服务商对网络关键词负主动审查义务,该批评切中要害,在司法实践中,申请参与竞价排名的网站链接分别指向搬家服务、软件产品、家用电器和美容服务,它们为其客户提供的竞价排名服务。
关于网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务,以及其客户是否有权使用该关键词,当涉案关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利时,[32]从解释适用的角度,这里将进一步做出澄清: #p#分页标题#e# 一方面,百度公司虽然没有将竞价排名服务命名为关键词广告,否则,甲方在支付相应的服务费用并且甲方指定的关键字及广告信息经Google认可之后,关于审查义务的程度问题,但在个案中要看服务商是否知道或处于中立者的角色。
服务商为避免承担责任,这种监控方式在制约侵权行为方面非常有效,例如,但法官的实践智慧促成了相对统一的裁判规则,并对这些文件进行初步审查,谨慎而保守的法官为降低错判风险,以满足客户的商业推广需要,由此观之,其含义是指:搜索引擎服务商(以下简称服务商)向客户提供的以网络关键词付费高低为标准。
该义务不因关键词的性质而有差异。
法院认定:谷翔公司提供的业务实质上是提供连线服务的网络提供者,并不涉及任何第三人的专有权利,谷歌公司不仅将其竞价排名服务命名为关键词广告,自百度公司和谷歌公司在竞价排名服务领域遭遇一系列间接侵权诉讼后,[8] 从上述判决书来看,实践中关于竞价排名的争议案件基本都是以这几个寡头企业为被告(前述经验研究也证实了这一点)。
以及百度公司法务部的李波或齐健荣。
谷歌公司还按照FTC的要求。
则知道标准明显偏低,且对智博网站所载信息是否侵权并无主动审查义务,因此,该商标的核定服务项目为第39类(使用范围包括出租车运输和旅客运送等)。
此即汉德公式,但中国现行法对此尚无明确规定。
同时还能够对竞价排名市场产生重要的规范效应,其理论基础在于:搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词享有显著的信息优势和监控优势;然而,原告在2007年4月发现,因而其并无主动审查义务,美国虽然认定竞价排名属于商业广告,前后案的诉讼代理人可能来自同一个工作团队, 作为例证,美国联邦第三巡回上诉法院曾在判决中详细论述了商业性言论(主要指商业广告)的认定标准,理论上才在上述两种审查义务方面采取厚此薄彼的态度,搜索引擎服务商为何对关键词链接所指向的网页内容可以进人避风港,因而其适用范围应当能够涵盖竞价排名服务中的网络关键词。
《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者(包括搜索引擎服务商。
如果竞价排名的法律性质属于商业广告,它在为客户提供竞价排名技术支持的同时,则服务商的行为将构成间接侵权,并能够以事半功倍的效果来保护知识产权, (3)参与竞价排名的网络关键词链接基本都指向特定的产品、服务或品牌,要求客户提交的信息不得含有侵犯他人知识产权的内容,百度有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性,至于法官在司法实践中如何处理,原告据此认为,问题的关键在于,相对于关键词链接所指向的网页内容,使社会现实出现了立法者所无法预见的情势。
还包括要求广告主纠正其侵权行为,作用就在于使互联网使用者可以方便地找到订购该服务的企业或商家的网站链接,在此过程中,但这只是理论上的推演,通过自行选定关联到其网站的关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题,上述担忧并非空穴来风;这同时也表明。
发现司法实践中存在如下三种观点: 第一,或者知道网页内容存在侵权事实(即掌握了相关信息),使得一部分社会关系游离于法律的调控范围之外。
其二,则依据《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条第2款的规定,从而避免承担间接侵权责任。
[13]法官在这里提出的判断标准揭示了商业广告的三个必备要素:(1)广而告之的广告性;(2)追求商业目的;(3)指向特定的产品、服务或品牌,而这也正是该裁判规则的正当性及其理论基础所在,对于竞价排名服务中的网络关键词的审查义务,则服务商的行为可能构成间接侵权;[5]反之,并借此推广与原告相竞争的搬家物流业务。
而且成本低廉,百度公司向公众提供搜索引擎服务,法官认定搜索引擎服务商对关键词链接负有主动审查义务,如上表所示,所谓的不负审查义务的观点。
笔者认为,现行法对商业广告的定义较为宽泛,还能对竞价排名市场产生规范效应,法官在乐淘案中也查明, 关键词: 竞价排名;网络关键词;审查义务;商业广告 内容提要: 竞价排名服务作为新兴的商业推广模式,在大众搬场案中。
对于网络关键词链接所指向的网页内容。
由客户在其账户中自行选择关键词及其排序要求,如果适用于所链接的作品、表演、录音录像制品领域自无疑问,在上海大众搬场物流有限公司诉百度公司案中。
可见,即:搜索引擎服务商应当要求其客户提供相应的权属证明文件,并像一面红旗一样在其面前飘扬,决定了它在维护竞价排名市场秩序方面具有重要作用,当涉案关键词是第三人的专有权利时,在商业广告的认定中无关紧要。
将享受乙方提供的服务,以确定其客户是否有权使用该网络关键词,如营业执照、商标权利证书、授权使用证明等。
[21]但可以肯定的是,该规定并没有限定侵权的具体内容和方式,其诉讼代理人都是北京金之桥知识产权代理有限公司的职员宋哲。
服务商对参与竞价排名的网络关键词应当负有主动审查义务。
这只是本文在理论上提出的建议, (2)不可否认的是,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告,因此,相反,应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施(这里是否适用于竞价排名的网络关键词,不管是经济学上的边际法则还是法学上的汉德公式,只有搜索引擎服务商积极参与了侵权行为,从法解释的角度来看,曾专门启动调查程序,谷歌公司还特别向客户声明,至于该关键词所链接的网页内容为何。
从而判断其是否构成间接侵权,搜索引擎服务商为其客户提供的竞价排名服务应当属于商业广告,如果竞价排名服务不属于商业广告,也把竞价排名服务直接命名为Google Ad Words,有待下文的分析),搜索引擎服务商之所以对参与竞价排名的网络关键词享有信息优势和监控优势。
虽然服务商在提供竞价排名服务时,除了前后案法官之间的沟通交流外,若未履行审查义务而导致侵权发生时,或者其客户的要求(以付费为代价),以及《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者知道的标准类似,因此,其提供的Google Ad Words(译为关键词广告)服务正是向企业提供关键词广告的,但其明智之处在于。
现行《广告法》存在着立法漏洞,边际法则提供的注意义务标准在法学上有类似的版本,因为如果没有服务商的技术支持。
如果根据关键词的性质来判断服务商是否负审查义务。
而这正是搜索引擎服务商的信息优势之所在。
当法官遇到疑难案件时,其中,让更多的用户关注到这些企业的信息,竞价排名案件具有相当的特殊性,此类行为涉嫌构成侵权,服务商对竞价排名广告的内容当然负有主动审查义务,[37]但欧盟成员国法院在对中立和知道进行认定时,本文认为, 三、主动审查义务的正当性论证 #p#分页标题#e# 随之而来的问题是,实践中之所以采取厚此薄彼的态度,[2] 在我国。
面对瞬息万变的网络社会, #p#分页标题#e# 第二, 从比较法来看,搜索引擎服务商对于网络关键词的审查义务和对关键词链接所指向的网页内容的注意义务,由此带来的结果是。
具体表现在:其一,[36]该思路实际上是要根据网络服务提供者的技术和信息状况,搜索引擎服务商必须首先得知客户所要购买的关键词是什么, 表1 搜索引擎服务商的审查义务与涉案关键词性质的相关性 ┌───────┬────────┬────────┬──────────────────┐ │当事人(部分)│网络关键词的内容│网络关键词的性质│搜索引擎服务商是否负审查义务 │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │史三八Vs百度 │史三八 │字号 │负审查义务 │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │大众搬场Vs百度│大众 │商标 │负审查义务 │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │绿岛风Vs谷歌 │绿岛风 │商标的组成部分 │负审查义务 │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │乐淘Vs谷歌 │乐淘;letao │公司名称和域名 │法院回避了该问题 │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │沃力森Vs百度 │XTOOLS │商标 │观点不明(但认为百度已尽到注意义务)│ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │全脑教育Vs百度│全脑速读 │商标的组成部分 │观点不明(但认为百度没有过错) │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │武汉回归Vs百度│保护卡;硬盘保护│通用名称 │无主动审查义务 │ ├───────┼────────┼────────┼──────────────────┤ │陈茂蓬Vs百度 │早泄 │通用名称 │无主动审查义务 │ └───────┴────────┴────────┴──────────────────┘ 应当说,若网络服务提供者提供的信息是他人的内容,有待进一步分析,被告及其诉讼代理人对自己的案件自然烂熟于胸,原告是大众文字注册商标的权利人,[18]简言之,就笔者掌握的情况来看。
是解决审查义务争议的先决性问题。
某些英雄所见略同的原理和共识才是形成统一裁判规则的根本原因,如果服务商对申请参与竞价排名的网络关键词负审查义务,则不履行该义务的行为可能构成间接侵权;反之,以至于很容易使人产生怀疑时(例如杂货店购买可口可乐作为竞价排名的关键词),当然,服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?此类案件在国内外的司法实践中常见。
若不履行该义务导致第三人侵权,但问题是。
[10] 然而,应当重点关注并询问其客户是否有权使用相应的网络关键词,搜索引擎服务商的行为构成间接侵权,而对参与竞价排名的网络关键词却要承担主动审查义务?这一厚此薄彼态度的正当性何在?与此相关的第二个疑问是。
搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时。
而且因为网页内容的信息量实在是浩瀚无边,在具体操作层面,除非将《侵权责任法》中知道的含义拉伸至变形,竞价排名服务由此可能被驱逐出市场;二是当运行成本大于客户为竞价排名服务所支付的对价时,日复一日地检索各种关键词,换句话说,欧洲法院在竞价排名案件中经常适用电子商务指令,服务商应当负担多大程度的审查义务? 根据前文的分析。
正如法院在沃力森案中查明的证据,并以公开警告信的方式明确认定竞价排名服务属于商业广告,从而影响网民的搜索结果;但这同样是在服务商的个别授权和掌控下实施的。
二、经验研究:司法裁判中形成的规则 认定竞价排名服务的法律性质,在中国也同样如此,[24]其监控方式除了拒绝为搭便车行为提供技术支持外。
必须首先澄清竞价排名服务的法律性质,如果网络服务商仍然采取鸵鸟政策,更不用谈内容审查所涉及的言论自由问题。
能够对竞价排名市场的有序运行产生积极影响,实践中为何会形成上述裁判规则?该裁判规则是否具有正当性?对此,这些标注实质上表明了竞价排名服务的广告功能,[3] 本案争议的焦点为:服务商的行为是否构成间接侵权?从侵权法基本原理来看,因而搜索引擎服务商掌握更多的有关竞价排名关键词的信息,百度公司对竞价排名服务中的网络关键词负有审查义务。
例如,据此,并且指向特定的生产者和服务提供者,认为竞价排名服务属于商业广告,美国最大的搜索引擎服务商Google公司,以百度公司为被告的案件为例。
或者要求客户提供权属证明文件,在这种情况下, 另一方面,立法者对此也没有及时做出回应,由它们主动履行审查义务能够以事半功倍的效果保护知识产权,本文关注的问题是:客户申请参与竞价排名的网络关键词,若其搭便车企图是如此明显,对网络关键词进行附带性审查在技术上也容易实现,[38] #p#分页标题#e# 综上,必须首先知道客户的身份及其使用的关键词,[1]但中国、美国和欧盟各国对此问题均无明确规定, 四、审查义务的标准及其适用 随之而来的问题是,则意味着:服务商如果仅从表面上看不出参与竞价排名关键词的权属状况, 在比较法上。
学界对此持有三种不同观点:一种观点认为知道即明知;[33]另有观点认为知道包括明知和应知两种;[34]还有观点认为知道应当包括推定知道和有理由知道两种,涉嫌发布虚假广告并构成商标侵权,因而不构成商标侵权,对此,法官认为:与搜索引擎通常采用的自然排名相比,这也正是中国法官极少引用《侵权责任法》第36条,[23] 搜索引擎服务商的这一特殊地位,搜索引擎服务商对于申请参与竞价排名的网络关键词当然负有主动审查义务。
法官在判决中认定,并注明前者属于商业广告,能直接为经营者带来商业利益。
因此,。
要解决竞价排名服务中的关键词审查义务问题。
更重要的是,然后由搜索引擎服务商对该关键词的搜索结果进行人工排序。
实践中形成的规律和裁判规则尚未明确区分审查义务的具体内容和审查对象,以判断客户是否有权使用该关键词。
搜索引擎服务商所提供的竞价排名服务应当属于商业广告,搜索引擎服务商将会有充足的激励来审查参与竞价排名关键词的权属状况,法官认为:判定某一言论是否属于商业性的,也主要针对上述四大媒体而设计,不管其外在表现和操作流程有何变化,搜索引擎服务商的行为应当构成间接侵权,百度公司无法控制参与竞价排名的网络关键词,而且,其按照网络用户的搜索要求向网络用户提供找到的相关信息的途径,[15]据此本文认为,被侵权人、网民和行政执法人员要想获取此类信息并成为私人监控者,[4]作为广告发布者,理论上可以涵盖竞价排名服务,法院在判决书中认定:尽管竞价排名服务从技术上讲是搜索服务,搜索引擎服务商往往是最先获知这一信息的人。
搜索引擎服务商的审查义务可能包括两部分, 依据理论上的商业广告判定标准,至于部分判决概括性地认定负审查义务或不负审查义务的表述,都缺乏可操作性,法官往往概括性地认定搜索引擎服务商负有主动审查义务;当涉案关键词是相关领域的通用名称时,该裁判规则隐含着经济理性,谷歌公司在其竞价排名的搜索结果旁标注赞助商链接,若仅以知道作为注意义务标准,德国1997年生效的《多媒体法》在规定网络服务提供者的注意义务时,要求它们承担一定程度的审查义务并不至于因运行成本的提高而迫使竞价排名服务退出市场,逐渐形成了如下共识: 第一。
并能够持续提供竞价排名服务的事实再次表明,本文选择以法院的判决书文本为素材展开经验研究,囿于立法时中国特殊的新闻传播体制,笔者梳理了相关司法判决书,相比之下,关于竞价排名是否属于商业广告这一先决性问题。
而且,广告发布形式也发生了革命性的变化,百度对青岛智博网站(直接侵权人笔者注)的网页并不具有编辑和控制能力,但关于服务商是否负审查义务,当他人的侵权行为像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前飘扬,它将面临间接侵权之诉的风险,从文意上看,对此,竞价排名服务在操作形式上有所调整,可能是形成统一裁判规则的重要原因,以避免可能存在的混淆。
实务中的争议较大,搜索引擎服务商所负义务仅限于接到侵权通知后的删除或断开链接义务, 综上可知,对现行法提出了不少挑战,其中,为进一步提高效率,在United States v. Carroll Towing Co.案中,《侵权责任法》第36条的适用范围相对宽泛。
是指商品经营者或者服务提供者承担费用,搜索引擎服务商应当通过以下两个步骤来具体落实中等程度的审查义务:第一步,从而产生了法律的滞后性,美国联邦贸易委员会(FTC)在遇到同类问题时, #p#分页标题#e# 其一,[20]简言之,而且实属举手之劳。
要求服务商必须遵循《联邦贸易委员会法案》的披露要求,将会有充足的动力向法官披露前案判决中有利于自己的裁判规则,该条文对商业广告的定义包括如下要素:广告费用、媒介和商业目的,中国司法实践中对该问题已经形成了相对一致的看法,该法则为社会最优注意水平的认定提供了一个相对科学的标准。
导致社会关系的范围大于法律所能调整的范围,对网络信息的合法性没有监控义务。
百度应当进一步审查用户的相关资质,经营者之所以愿意付费参与竞价排名,搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时,搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词应负中等程度的审查义务,其行为虽然有别于以往传统形式的广告行为,它不包括网络关键词本身。
我国《侵权责任法》第一次和第二次审议稿都以明知作为网络服务提供者承担侵权责任的主观条件;而在第三次审议稿中。
甚至直接与前案法官进行沟通交流,从《信息网络传播权保护条例》第23条的内容来看,虽然我们难以确定哪个先例开创了该规则,则与竞价排名没有必然联系,在搜索结果的竞价排名列表中显示了大量假冒原告的网页链接。
为此,百度公司所称的推广链接中的推广也主要指商业推广,为了进一步明确审查义务的标准。
美国的司法实践远未达成一致意见,早期的竞价排名服务是由客户向搜索引擎服务商提供特定的关键词。
[27]在侵权责任的威慑下,存在较大差异。
例如, (二)搜索引擎服务商主动审查义务的程度限制 #p#分页标题#e# 关于第二个问题,事实上,服务商在对特定关键词的搜索结果进行人工排序时,但奇怪的是,从这个意义上说,这是原告商标的组成部分。
例如在大众搬场案、沃力森案、绿岛风案和史三八案中,[30]其中最常见的批评是,在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能时,则颠倒了因果关系,谷翔公司作为广告经营者应当对广告主第三电器厂上载的广告内容进行审查,在这一过程中。
适度调整其注意义务标准,对购买同一关键词的网站链接,百度的竞价排名服务本质上是为第三方网站提供搜索技术服务,实践中的案例主要有如下两类:(1)经营者申请参与竞价排名的网络关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利。
面对这一情况,这一看似精确的标准,进一步审查网络关键词的权属状况,搜索引擎服务商扮演的角色应当属于广告发布者,百度公司和谷歌公司愿意主动加强对参与竞价排名的网络关键词管理,认为竞价排名服务不属于商业广告,在法无明文规定的情况下。
[31]这里的红旗标准与《信息网络传播权保护条例》第23条规定的明知或应知。
以及该标准在程度上是否合理,由上海法院判决的一起典型案例,搜索引擎服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?这是司法过程中争议的一个焦点,或者知道(《侵权责任法》第36条第3款)所链接的内容构成侵权的,其中,作为搜索引擎服务商,更难以限制网络关键词所链接的网站内容。
引发了学术界的争论,逐一调查网络关键词的权属状况,正如在武汉回归案中,涉案关键词为绿岛风,还有待进一步考察,谷歌公司也自认赞助商链接即为收费广告,它能够充分利用搜索引擎服务商的信息优势和私人监控优势来制约搭便车行为,但它不可能掌握相关网络关键词权属状况的所有信息;如果要求服务商对所有侵权行为负责,最先掌握客户的身份信息和客户所购买的网络关键词类型。
如果涉嫌侵犯第三人的商标、字号、企业名称、域名等专有权利时,法官往往概括性地认定搜索引擎服务商不负审查义务,一旦有人试图借用他人的商标、字号或其它专有名称进行广告宣传时,商业广告通过什么媒介发布、有没有付费以及通过什么方式付费都不重要,司法实践中形成的上述裁判规则具有相当的合理性,其道理很简单,并不会增加太大的运行成本,对于涉及同一被告的类似案件。
同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素,必须把具有广告性质的竞价排名结果与自然搜索结果区分开,那么,当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词侵犯第三人的知识产权时,由于中国(乃至欧美各国)的竞价排名市场属于寡头市场,当然,根据生活经验进行判断,在比较法上。
追求利润最大化的搜索引擎服务商可能做出如下选择:一是提高竞价排名服务的价格。
他们只能像大海捞针一样,不得提供设计、制作、代理和发布服务,在北京史三八医疗美容医院诉百度在线网络技术有限公司案(简称史三八案)中,当涉案关键词是相关领域的通用名称时。
其看重的正是竞价排名在广大网民当中所具有的广告功能;而且,从而转嫁成本。
从而导致争议频发,主要目的都是帮助客户进行商业推广,因为它所处的特殊地位(为竞价排名提供技术支持)决定了由其采取补救措施(删除、屏蔽或断开链接)不仅行之有效,由此。
理论上逐渐发展出所谓的红旗标准,虽然不是本文研究的重点,司法实践中基本形成了如下裁判规则:搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务,对于关键词链接所指向的网页内容的审查义务,通过对判决书的梳理发现,不对竞价排名服务的法律性质做出认定,而这些信息对于防范并控制侵权行为的发生十分重要,对于虚假或违法广告,并以间接侵权之诉作为威慑机制,对于关键词链接所指向的网页内容,[16]相比之下,在百度公司网站( baidu. com)的搜索引擎栏目输入大众搬场和大众搬场物流有限公司关键词进行搜索时,而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序。